Constitución irregular/duplicidad/triplicidad de títulos de agua

El Código de Aguas (CA) es claro al diferenciar entre “inscripción de dominio de un derecho de aprovechamiento de aguas” (DAA) y la “inscripción conservatoria que registra una organización de usuarios” (OUA), históricamente ha habido una errada interpretación. En efecto, algunos Conservadores de Bienes Raíces (CBR) han entendido que el derecho que tiene el miembro de una OUA es igual al derecho de aprovechamiento que tiene el titular para usar, gozar y disponer de él; sin embargo, ambos tienen naturaleza jurídica distinta y buscan la protección de bienes jurídicos diferentes.

Las aguas son bienes nacionales de uso público, y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento sobre ellas, que a su vez, es un derecho real y es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él (arts. 5 y 6 del CA). Este derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de autoridad, y la posesión sobre ellos se adquiere por la competente inscripción conservatoria (art. 20 CA).

Por su parte, las organizaciones de usuarios tienen por objeto la administración de las fuentes de aguas y las obras por las cuales el agua es captada y distribuida entre los titulares de derechos de aprovechamiento. En efecto, el artículo 186 del CA al definir las OUAs establece que “Si dos o más personas tienen derechos de aprovechamiento de aguas de un mismo canal, embalse o aprovechan las aguas de un mismo acuífero, podrán reglamentar la comunidad que existe como consecuencia de este hecho, constituirse en asociación de canalistas o en cualquier tipo de sociedad, con el objeto de tomar las aguas del caudal matriz, repartirlas entre los titulares de derechos, construir, explotar, conservar y mejorar las obras de captación, acueductos y otras que sean necesarias para su aprovechamiento”. Al igual que los derechos de aprovechamiento, los títulos constitutivos de organizaciones de usuarios, escritura pública en caso de constitución voluntaria o resolución judicial en caso de constitución forzada, deben inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del CBR (art. 114 CA).

La constitución de una organización de usuarios es posterior a la constitución de un derecho de aprovechamiento de aguas

De la sola lectura del artículo 186, ya citado, se desprende que las OUAs nacen del hecho de que varias personas aprovechen las aguas de una fuente u obra común, en virtud de un derecho de aguas ya pre-existente. A mayor abundamiento, y en el mismo tenor, el artículo 187 del CA dispone que las OUAs podrán organizarse por escritura pública siempre cuando la suscripción sea por “todos los titulares de derechos”. Asimismo, el articulo 193 del mismo cuerpo normativo, dispone que el derecho de cada uno de los comuneros sobre el caudal común será el que conste de sus respectivos “títulos”.

Por lo tanto, la declaración de existencia de una OUA y, particularmente, la inscripción conservatoria sólo registra el acto constitutivo y fija la cuota de participación de los miembros sobre la misma y no el derecho que estos puedan tener sobre las aguas. Es exclusivamente un efecto declarativo y jamás un acto constitutivo de derechos de agua. Jamás una organización de usuarios podrá crear un DAA, ni tampoco podrá cancelar la inscripción de dominio de un derecho de aguas que posee un titular. En esta línea, no sólo la doctrina, sino que también los Tribunales de Justicia han señalado que un derecho de aprovechamiento se adquiere originariamente por acto de autoridad, o derivativamente por las formas establecidas en la ley, pero en caso alguno la reglamentación y/o inscripción de una organización de usuarios suple, reemplaza o sería un modo idóneo para adquirir un DAA. Ver fallo Rol 21.398-2014 pronunciado por la Tercera Sala de la Excma. Corte Suprema.

En conclusión, es urgente no confundir la titularidad de un derecho de aguas con la participación en la organización. Ni mucho menos entender que el derecho que tiene el miembro de una OUA es igual al derecho de aprovechamiento que tiene el titular para usar, gozar y disponer de él. Cualquier otra interpretación ha provocado confusión, constitución irregular, duplicidad y, en algunos casos, triplicidad de títulos. Veamos algunos casos.

No confundir la titularidad de un derecho de aprovechamiento de aguas con la cuota de participación en la organización que administra y distribuye el uso del agua en una fuente natural o en una obra común de captación

Primero, constitución irregular de DAASon innumerables los casos en que un regante, miembro de una OUA pero sin título de dominio sobre un derecho de aprovechamiento, ha transferido su cuota de participación de la organización. Segundo, duplicidad de títulos. Innumerables son también los casos en que un regante, teniendo un DAA previamente constituido a la constitución de la OUA que es miembro, ha transferido su participación en esta última, manteniendo vigente su DAA original. En ambos casos, algunos CBR han inscrito estas transferencias debido (a) la histórica confusión entre la inscripción de un DAA y la del acto constitutivo de una OUA, y (b) al deber que tienen de anotar al margen de las inscripciones relativas a las OUAs todas las mutaciones de dominio que se efectúen en ellas (inciso final, artículo 118 CA).

Tercero, “se dice en el campo que se han visto muertos cargando adobes; bueno, en aguas se han visto triplicidad de títulos”. Como si fuera poco la constitución irregular y la duplicidad de títulos, algunos CBR han creado un tercer título sobre las mismas aguas en virtud del artículo 114, N°8 del CA. En la práctica esta norma ha sido (ab)usada para solicitar al CBR la inscripción individual de un derecho de aprovechamiento sobre el caudal que un miembro tiene en una OUA, ya que esta norma dispone que deben inscribirse los derechos de cada comunero o de cada miembro que consten en los títulos constitutivos de una OUA. Veamos un típico ejemplo: (primer título) un regante titular de un DAA constituido por acto de autoridad; (segundo título) el mismo regante es miembro e “inscrito” en una OUA inscrita en el CBR; y (tercer título) título de dominio inscrito en el CBR sobre el caudal de participación en la OUA que es miembro obtenido mediante el art. 114, N°8 del CA. O sea, tres títulos sobre las mismas aguas.

A fin de evitar esta procreación de títulos, se proponen las siguientes vías de solución: A) Un instructivo elaborado por la Dirección General de Aguas y difundirlo a los CBR con la finalidad de aclarar la diferencia entre una “inscripción de dominio de un DAA” y la “inscripción conservatoria de una OUA”. Al mismo tiempo, aclarar el alcance del artículo 114, N°8 del CA, con el propósito de evitar la histórica confusión. B) Eliminar el listado de miembros (más conocido como rol de regantes) en la inscripción conservatoria de una OUA. Se propone que el listado de miembros sea un listado interno de la OUA, y que tenga como objetivo la gestión sobre las aguas que ésta administra y distribuye. C) Derogar el inciso final del artículo 118 del CA.

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